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Date: 13/12/2018

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Fiscal

BIC-IS

Abus de droit lors de la réalisation concomitante d'une distribution de dividendes et de l'émission d'ORA souscrites par l'actionnaire

Les faits. En 2003, dans le cadre de la restructuration d'un groupe, la société mère américaine d'une SAS française a apporté ces titres à sa filiale danoise. Cet apport a été réalisé pour partie à titre onéreux pour une somme de 315 millions d’euros et le surplus a été rémunéré par des titres de sa filiale danoise.

Le 29 décembre 2003, lors de l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire de la SAS :

- il a été procédé à une distribution exceptionnelle de dividendes par prélèvement sur les réserves au profit notamment du nouvel actionnaire danois pour le montant de 315 M€ ;

- la SAS a procédé à l'émission d'obligations remboursables en actions (ORA) souscrites par la société danoise pour 315 M€, dont l’intégralité a été libéré par compensation avec la créance détenue au titre de la distribution des dividendes.

Ces obligations émises pour une durée de sept ans ont été rémunérées par un intérêt fixé à un taux de marché.

Le 31 décembre 2003, les obligations détenues par la société danoise ont été cédées à la société américaine en compensation de sa dette de même montant résultant de l’apport à titre onéreux des titres de la SAS.

L’administration a estimé que l’ensemble de ces opérations révélaient un montage purement artificiel ayant pour but exclusivement fiscal de permettre à la SAS française de déduire de ses résultats les sommes correspondant aux intérêts dus au titre des ORA souscrites par ses actionnaires. Elle a recueilli un avis favorable du comité de l'abus de droit (affaire 2013-27).

La décision. Le Conseil d'État donne raison à l'administration. Il confirme que ce n'est pas le choix de financer une distribution de dividendes par le recours à l'emprunt qui a été regardé comme constitutif d'un abus de droit, mais la réalisation concomitante, en l'absence de tout motif autre que celui d'atténuer les charges fiscales, d'une distribution de dividendes et de l'émission d'ORA souscrites par l'actionnaire. En effet, les deux opérations synchrones ne s'étant traduites par aucun flux financier et n'affectant pas la structure du bilan, elles révélaient l'intention du contribuable d'atténuer ses charges fiscales normales, en déduisant artificiellement de son résultat les intérêts afférents aux ORA émises. Le Conseil d'État précise par ailleurs que les juges n'avaient pas à rechercher si les intérêts versés avaient été imposés aux États-Unis.

CE 3 décembre 2018, n° 406617