Actualités fiscales
Date: 24/04/2024 | 
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Fiscal
Retenue à la source
Principe de liberté de prestation de service de retour dans l'arène du contentieux des retenues à la source
La retenue à la source sur les revenus non salariaux versés à des non-résidents (CGI art. 182 B) méconnaît le principe de liberté de prestations de services quand elle procure un avantage substanciel aux sociétés résidentes en situation déficitaire, dont ne peuvent bénéficier les non-résidents également déficitaires.
En 2019, le Conseil d’État a jugé contraires aux principes européens de libre prestation de services ou de libre circulation des capitaux la retenue à la source de l’article 182 B du CGI, en ce qu’elle n’autorisait pas la prise en compte des frais professionnels supportés par un prestataire non résident dans l’assiette de la retenue à la source, alors qu’un prestataire établi en France était soumis à l’impôt sur une base nette (CE 22 novembre 2019, n° 423698). Le législateur est intervenu et a codifié la règle selon laquelle les personnes morales ou organismes non résidents soumis à la retenue à la source des articles 182 B, 182 A bis et 119 bis, 2 du CGI peuvent demander a posteriori la restitution de la différence entre la retenue à la source prélevée et celle calculée à partir d’une base nette de charges d’acquisition et de conservation directement rattachées aux produits des revenus ainsi imposés, lorsque le fait générateur des retenues à la source précitées intervient depuis le 1er janvier 2022 (CGI art. 235 quinquies ; BOFiP-RPPM-RCM-30-30-10-100-29/06/2022).
L'admission de la déduction des frais réels pour le calcul de l'assiette de la retenue à la source de l'article 182 B n'a pas suffit au contribuable.
Il a ouvert un autre contentieux afin de demander le remboursement de l'intégralité des retenues à la source versées. Il avançait que les dispositions de l'article 182 B du CGI auraient pour effet de procurer un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont sont privées les sociétés non-résidentes déficitaires. Il a ainsi repris le même argument que celui développé précédemment pour le contentieux de la retenue à la source prélevée sur les dividendes versés à une société non résidente se trouvant, au regard de la législation de son État de résidence, en situation déficitaire (CJUE 22 novembre 2018, n° C 575/17 ; CE 27 février 2019, n° 398662 ; voir « Dictionnaire fiscal », 2024, § 23096). Dans son arrêt avant-dire droit du 6 avril 2021 la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas répondu à ce moyen fondé sur la méconnaissance du droit communautaire, qu'elle considérait comme inopérant.
Le Conseil d'État a toutefois jugé qu'effectivement, les dispositions de l'article 182 B sont susceptibles d'instituer, pour ce qui concerne les sociétés relevant de l'impôt sur les sociétés, une différence de traitement entre, d'une part, les sociétés non-résidentes imposées immédiatement et définitivement par voie de retenue à la source lors de la perception de ces sommes, et, d'autre part, les sociétés résidentes imposées sur ces sommes en fonction du résultat net, bénéficiaire ou déficitaire, qu'elles enregistrent au cours de l'exercice de perception desdites sommes. Dès lors, il a renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille.
CE 16 février 2024, n° 468673